Dentro de la serie de publicaciones sobre “Whistleblowing”, no nos íbamos a olvidar del mecanismo que garantiza que una denuncia quede, como decimos en Catalunya en un “no-res”. Existen circunstancias que precisan que se pongan en marcha las investigaciones internas corporativas sobre los hechos denunciados y separados del canal. Esto implica la comprobación de la veracidad o inveracidad de la denuncia para adoptar la solución adecuada respecto a la parte afectada y la sociedad.
A todo esto, procedo a explicar de un modo completo, y a la vez esquemático, sobre en qué consisten las investigaciones internas, las funciones que desempeñan, su configuración y algunas consideraciones. Espero que sea de vuestro agrado!
¿QUÉ SON LAS INVESTIGACIONES INTERNAS CORPORATIVAS?
Debemos, en primer lugar, definir las investigaciones internas corporativas como un conjunto de actos realizados por el empresario para el esclarecimiento de los hechos denunciados, que pueden ser de relevancia para la empresa. Estos hechos, pueden ser desde la comisión de un delito, la conducta infractora del código ético hasta cualquier suceso que pueda originar un riesgo reputacional. Como indica el magistrado VELASCO NUÑEZ, (1) se procede a “adoptar las medidas correctivas, paliativas, minorantes o reductoras de los riesgos que pueda generar lo denunciado que convengan a la organización, conformando (…) parte de su estrategia preventivo-reactiva (…) que la corporación podrá convertir o no en colaboración con las Autoridades (art. 118.1 g y h LECrim)”.
Destacaría al respecto la postura crítica de LEÓN ALAPONT (2), que sostiene que si bien el apartado 4º del art. 31 bis 5 CP no obliga la iniciación de una investigación interna, tras recibirse la denuncia y esclarecer los hechos, debería de interpretarse así a efectos eximentes. Asimismo, entiende el autor, que del requisito sexto sobre la verificación de los modelos, si se detectara alguna irregularidad, debería procederse a decretar la apertura de la investigación interna (3).
Por otro lado, VELASCO NUÑEZ aclara que aunque el proceso penal no es privatizable, hay aspectos (4) que hacen que la empresa afectada pueda investigar los hechos punibles con las instituciones públicas.
¿QUÉ NOS REPORTA LA INVESTIGACIÓN INTERNA CORPORATIVA?
• Proveer al órgano de administración de todos los hechos relevantes para que se tome una decisión informada de cómo proceder.
• Ayudar a poner fin a la conducta ilícita que perjudica a la empresa.
• Ayudar a prevenir que se repita la conducta ilícita.
• Limita el daño reputacional para la empresa, manteniendo los hechos confidenciales fuera de los medios de comunicación durante la investigación interna.
• Constituir un mecanismo de defensa para los miembros del órgano de administración frente a posibles imputaciones.
• Constituir un instrumento de defensa penal en caso de imputación de la persona jurídica y física.
• Ayuda a generar una cultura corporativa de cumplimiento y la difusión del mensaje ético importante por parte de la dirección (tone from the top).
¿TIPOLOGÍA DE INVESTIGACIONES INTERNAS CORPORATIVAS?
Encontramos cinco tipos de investigaciones: las preventivas, las reactivas, las internas, las externas y por materia.
• Las primeras son llevadas a cabo de oficio (por parte de la organización). Su particularidad es el de adelantarse a una persecución penal de la Fiscalía, investigar un hecho sospechoso para aportar una explicación coherente y planificar una línea de defensa. En otros casos se puede colaborar con las autoridades y buscar una exención de la RPPJ o rebaja de la pena.
• Las segundas son aquellas que se inician una vez se detecta el problema o infracción, e incluso las irregularidades durante el proceso de auditoría (5).
• Las terceras son aquellas dirigidas internamente, bajo la dirección del Departamento de Compliance o de Asesoría Jurídica.
• Las cuartas son aquellas desarrolladas total o parcialmente por expertos externos.
• Las quintas y últimas son aquellas basadas en indagaciones que van desde un fraude de un empleado en perjuicio de la empresa o fraudes a clientes e inversores, hasta la investigación laboral previa a un despido disciplinario o casos de violaciones de derechos humanos.
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN INTERNA
1) Determinar quién va a ser la persona o conjunto de personas seleccionadas para realizar la investigación.
2) Determinar el objeto de la investigación y las personas investigadas.
3) El informe pericial, que determina el objeto de la pericia, indirectamente determina el objeto de análisis de la investigación interna.
Es importante señalar que la indeterminación de los hechos y las personas, tanto en las investigaciones internas realizadas por la empresa como aquellas externalizadas, tendrán un menor valor probatorio.
A nivel de materias de investigación interna, podemos encontrar la ciberseguridad, el ámbito laboral, fiscal y fraude:
• Ciberseguridad: brechas de seguridad por descuidos de los empleados; ciberataques.
• Laboral: accidentes laborales y aplicación de medidas correctoras; investigación a empleados por incumplimientos de sus obligaciones laborales.
• Fiscal: fraude; falsificación de las cuentas o modelos AEAT; error en el registro de partidas y modelos oficiales;
• Fraude: detección del perjuicio económico para la empresa y la recuperación de las perdidas mediante procedimiento judicial.
PLANIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN INTERNA
Para una correcta investigación, es preciso seguir las siguientes pautas:
1) Revisar la finalidad de la investigación y fijar objetivos claros
2) Delimitar el alcance de la investigación
3) Considerar el grado de divulgación de la investigación interna
4) Identificar a las personas dentro y fuera de la organización involucradas (empleados, Compliance Officer, miembros del consejo de administración, abogados, detectives, auditores…)
5) Elaborar un plan de trabajo con acciones concretas, producción de documentos y personas involucradas.
6) Revisar periódicamente el plan de trabajo en función de posibles cambios en las circunstancias
Sigamos profundizando. A la hora de establecer una política de investigaciones internas, ¿qué debemos preguntarnos en cuanto a su contenido?
• ¿Cómo ha de iniciarse?
• ¿Quién debe iniciar la investigación?
• ¿En qué términos habrá de proceder a investigar lo que proceda en la empresa?
• ¿Qué es lo que se está investigando?
• ¿Qué se quiere esclarecer?
• Actuar con celeridad, contundencia y transparencia
• Tomar una decisión informada sobre si autodenunciarse o no
¿Y qué contenido debería tener un código de investigaciones internas? (6)
• Sujetos encargados de la investigación
• Proceso
• Medios de investigación
• Facultades de los investigadores
• Limites a su actuación
• Conflictos de intereses
• Derechos del investigado: (7)
1) Derecho a ser informado de los hechos que le atribuyen
2) Revisar las pruebas que existan y lo inculpen, así como el acceso al expediente de investigación.
3) Derecho a hacer alegaciones y aportar pruebas oportunas
4) Tener presente a un abogado
5) Presunción de inocencia
6) Recurrir la decisión adoptada
7) Deberes de colaboración con la investigación
8) Causas de suspensión, reanudación y finalización de la investigación
¿Y en el supuesto de no haber políticas de investigaciones internas?
• En el supuesto de investigaciones rutinarias, el inicio de la investigación se acordará por el órgano de Compliance.
• En el caso de investigaciones complejas, el inicio de la investigación se propondrá por el órgano de Compliance, aunque la decisión corresponderá al consejo de administración o consejero delegado.
• Determinar el circulo de empleados a quienes se les comunicarán los hechos, que será neutra, sin prejuicios, adoptando las medidas oportunas.
¿CÓMO SERÁ LA TAREA DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN?
En primer lugar, será básico y elemental hacer previamente una revisión inicial de la documentación. Dicho esto, las diligencias de investigación pueden ser las siguientes:
• Registros en departamentos
• Entrevistas al personal, a quienes se les debe garantizar sus derechos, así como los deberes que les asisten. En todo caso, es recomendable que las entrevistas cuenten con ciertas formalidades.
• Intervención de comunicaciones, equipos informáticos y monitoreo
• Rastreos, seguimientos y registros a empleados
• Requerimientos de información a terceros
Para la correcta ejecución de las diligencias, es imprescindible que las mismas se realicen con suma cautela. Y eso implica:
a) Llevar en sigilo la investigación
b) Poner medios para evitar la destrucción de pruebas
c) Asegurar la autenticidad de las pruebas recabadas para su validez en un futuro proceso
d) Conservar todos los elementos de prueba e información
¿CUÁL DEBE SER LA ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN INTERNA?
1) Determinación de los hechos relevantes
2) Identificación de las partes intervinientes
3) Calificación jurídica preliminar de los hechos
4) Los motivos por los que se han producido los hechos
5) Los motivos por los que la irregularidad no fue detectada
6) Medidas a adoptar
¿UNA VEZ ESTO, QUÉ ACTUACIONES POSTERIORES PUEDEN LLEVARSE A CABO?
1) El archivo de la investigación interna por no tener relevancia los hechos
2) Relevancia en los hechos
3) La autodenuncia
NOTAS
(1) VELASCO NUÑEZ, E, 10 años de responsabilidad penal de la persona jurídica (análisis de su jurisprudencia). Ed. Aranzadi, Navarra, 2020, p.143
(2) LEON ALAPONT, J, Compliance penal. Especial referencia a los partidos políticos. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p.223
(3) Ibídem
(4) VELASCO NUÑEZ, E, “Investigaciones internas corporativas: denuncias de delitos ocurridos en la empresa” en Foro Galego, revista xurídica xeral de Galícia, VIII época, núm 207, julio-diciembre, 2019, p.12. Los aspectos de los que habla el magistrado se traducen en las siguientes: (i) la insuficiencia de los recursos públicos; (ii) la facilidad de la obtención de pruebas internas por parte de la empresa afectada; (iii) el mejor conocimiento de su estructura interna de funcionamiento y responsabilidad, para entender cómo ha podido cometerse la infracción; (iv) la afectación directa del delito sobre la empresa y el interés en prevenirlo o evitarlo en el futuro, sobre todo en los que se refiera a su reputación; (v) el hecho de que al existir la responsabilidad (especialmente la penal) de la propia empresa, y en algunos supuestos sistemas de detección y control delictivos implementados en su seno para prevenirla, le interese conocer y averiguar la dinámica de su comisión, lo que, según su estrategia defensiva, veremos que no es la única, le puede permitir incluso colaborar con el Estado aportando información o pruebas, de cara a minorar las consecuencias, reducir sus sanciones y evitar su repetición en el futuro y; (vi) el ahorro de tiempo y dinero que puede suponer, liberando recursos estatales para otras investigaciones, etc…
(5) LEON ALAPONT, J, Compliance penal, op.cit, p.225
(6) LEON ALAPONT, J, Compliance penal, op.cit, p.247
(7) LEON ALAPONT, J, Compliance penal, op.cit, p.246
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