Hola, estimados lectores. ¿Cómo van las vacaciones? Imagino que algunos ya las han terminado, y otros las están empezando. Bien, entrando en el tema, como ya publiqué anteriormente, los canales de denuncia están siendo objeto de muchos para este año 2021, especialmente para el próximo mes de diciembre, cuando todas las empresas con más de cincuenta trabajadores, tengan implantado un canal de denuncias y medidas antirepresalias. De modo, que expondré ciertas notas al respecto desde el punto de vista penal y desde el punto de vista de la Directiva 2019/1937, de 23 de octubre. Empecemos!
PERSPECTIVA PENAL
En primer lugar, debemos entender el canal de denuncias como el mecanismo interno que permite comunicar de forma confidencial y, en consecuencia, detectar o prevenir posibles irregularidades, actos indebidos, comportamientos contrarios a la legislación y/o normativa interna de la organización.
De acuerdo con el Apartado 5.3. Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado: “La existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención. Ahora bien, para que la obligación impuesta pueda ser exigida a los empleados resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos...) sin riesgo a sufrir represalias”
El Código Penal exige que el modelo de prevención imponga la obligación de informar o denunciar posibles incumplimientos ante el órgano encargado de la vigilancia.
Entre otras cosas, se responsabiliza a la alta dirección y al órgano de Compliance penal de su promoción. Su correcta utilización puede proporcionar una prueba muy valiosa a la hora de interpretar por parte de los tribunales el buen funcionamiento del Sistema de Gestión de Compliance Penal.
• Fomentar el uso de procedimientos para la puesta en conocimiento de conductas potencialmente delictivas que pueden afectar a la organización y sus actividades (5.1.3.h UNE 19601).
• Adoptar e implementar procesos para gestionar la información, tales como reclamaciones y/o comentarios recibidos de líneas directas, un canal de denuncias u otros mecanismos (5.1.2.a.5 UNE 19601).
El Código Penal y la UNE 19601 coinciden en la importancia de que el denunciante no sufra represalias:
• No se adopte ningún tipo de represalia contra los miembros de la organización:
o por negarse a participar o rechazar cualquier actividad actividad en la que puede considerarse razonablemente que exista riesgo penal, siempre que lo haya comunicado por la vía oportuna,
o por reportar de buena fe a través de los canales establecidos al efecto por la organización (7.3.2.1.e UNE 19601)
Asimismo, se regula la actividad de Comunicación de incumplimientos e irregularidades (art. 31 bis 5.4. CP). La norma exige la implantación de uno o más procedimientos para los elementos incorporados en el apartado 8.7. UNE 19601:2017 que destacan por lo siguiente:
• Comunicación de buena fe y, sobre la base de indicios razonables
• Garantía de confidencialidad o el anonimato
• Comunicación anónima o confidencial.
• Prohibición de cualquier tipo de represalia y la toma de precauciones necesarias para proteger al denunciante de buena fe.
• Asesoramiento sobre dudas o inquietudes
• Publicidad de los canales de comunicación existentes y los procedimientos que regulan su funcionamiento.
• Fomento de los canales de comunicación entre los miembros de la organización.
ANÁLISIS DE LA DIRECTIVA 2019/1937 DE 23 DE OCTUBRE, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO
La propia Directiva destaca por establecer unos canales protegidos de denuncias y la prohibición de cualquier represalia, dentro del contexto laboral, contra quienes saquen a la luz irregularidades en empresas privadas y públicas. Exige, además, la existencia de una estrecha relación entre la denuncia y el trato desfavorable sea considerado una represalia, gozando así el denunciante de protección jurídica.
La Directiva protege a los denunciantes que trabajen en el sector privado y público. Con lo cual, las denuncias presentadas y fundamentadas deben corresponder sobre actuaciones que se hayan dado en el “contexto laboral”. Sobre dicho contexto, la Directiva incluye las siguientes categorías:
• Todo aquél que tenga la condición de “trabajador” (art. 45.1 TFUE): relaciones laborales atípicas, trabajadores a tiempo parcial, con contratos de duración determinada o temporal
• Funcionarios, empleados del servicio público y cualquier otra persona que trabaje en el sector público
• Trabajadores no asalariados (proveedores, contratistas, consultores, etc.)
• Accionistas y miembros del Órgano de gobierno, dirección o supervisión de una empresa (incluyendo miembros no ejecutivos)
• Voluntarios y trabajadores en prácticas
• Cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y dirección de proveedores, contratistas y/o subcontratistas
• Antiguos y futuros empleados
• Representantes sindicales o representantes de los trabajadores
• Terceros que tengan una relación personal con el denunciante (familiares o compañeros de trabajo)
• Entidades propiedad del denunciante con las que se mantenga una relación de “contexto laboral”
Sobre la implementación de los canales de denuncia, caben los de denuncia interna (arts. 7 y ss), canales externos en entidades reguladoras o autoridades competentes (arts. 10-14) y de revelación pública (art. 15). Una vez esto, existe la obligación de gestionar y realizar seguimientos de esos canales de denuncia interna y externa (arts. 9, 13 y 16-18).
Otras de las cuestiones a dilucidar es qué debe hacer el denunciante para ser protegido. Son dos cosas:
1) Que el whistleblower haya denunciado por canales internos conforme al art. 7, o por canales externos, conforme al art. 10, o hayan hecho una revelación pública, conforme el art. 15. (STC 146/2019, de 25 de noviembre de 2019).
2) Que el whistleblower tenga motivos razonables para pensar que la información sobre infracciones denunciadas es veraz en el momento de la denuncia y que la citada información entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (Considerando 32).
Con esto, hay la garantía de que el denunciante no incurrirá en ningún tipo de responsabilidad, aplicándose las medidas correctoras frente a represalias. Asimismo, otros de los efectos es que se produzca una inversión de la carga de la prueba: la empresa deberá probar que las medidas disciplinarias nada tienen que ver con la denuncia interpuesta por el trabajador.
Así las cosas, los derechos de la persona denunciante deben protegerse para evitar daños reputaciones, entre otras consecuencias negativas. Deben garantizarse sus derechos de defensa, tales como las siguientes:
• Derecho de acceso al expediente
• Derecho a ser oído
• Derecho a la tutela judicial efectiva
Por último, en cuanto a las sanciones aplicables, el art. 23 de la Directiva establece los supuestos en que se sancionará:
• Cuando se impida o intenten impedir las denuncias;
• Se adopten medidas de represalia frente a las personas protegidas por la Directiva;
• Se promuevan procedimientos abusivos contra las personas protegidas por la Directiva;
• Incumplan el deber de mantener la confidencialidad de la identidad de los denunciantes.
Dichas sanciones a aplicar, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias, aplicables frente quienes denuncien de mala fe, es decir, que denuncien de forma deliberada y consciente.
Próximamente, publicaré aspectos de carácter más práctico en relación con esta materia. Es decir, cuestiones de índole procesal y jurisprudencial. Un saludo y a seguir disfrutando!!
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