Hola lectores del Compliance. Después de un tiempo largo sin publicar, era el momento de retomar la actividad. Hemos ido tocando aspectos esenciales e imprescindibles para adoptar un modelo de organización y gestión frente a riesgos de diversa índole (penal, legal, reputacional), así a qué sectores pueden ser de aplicación. Hoy querría destacar la obligatoriedad que tienen los partidos políticos de plasmar estos modelos en el seno de sus organizaciones. En primer lugar, expondré el Caso Gürtel como ejemplo de riesgo, y a continuación, a modo de análisis, lo previsto en materia de Compliance para las formaciones políticas.
INTRODUCCIÓN
Hemos podido comprobar a lo largo de los tiempos cómo los partidos políticos (al menos en el supuesto de aquéllos carentes de integridad) se alzan en el poder y utilizan el poder público para el beneficio personal, cerrando el círculo de la patrimonialización del poder. No es de sorprender que encontremos casos de corrupción encubiertos deliberadamente para el beneficio del partido; políticos trabajando a comisión; sobornos; adjudicaciones de contratos para eliminar la competencia e impedirla de sus derechos privados, al tiempo de encarecer los precios de obra, e incluso, delitos electorales.
El informe de Evaluación de España Quinta Ronda de Evaluación. Prevención de la corrupción y promoción de la identidad de los Gobiernos centrales (altas funciones ejecutivas) y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, adoptado por el GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción) en la 83ª sesión plenaria en Estrasburgo, a fecha de 17 al 21 de junio de 2019: “La corrupción es una cuestión de gran actualidad en España, La confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas es baja y, durante el quinquenio anterior, la corrupción se sitúa persistentemente como una de las preocupaciones más apremiantes para la sociedad, solo superada por el desempleo”. De este informe se desprende precisamente la ausencia de acción del Estado y de las autoridades competentes frente a esta problemática que puede tambalear la calidad democrática, y de ahí, el descontento de la sociedad civil.
1. CASO GÜRTEL
En España, encontramos largas causas de la
crónica judicial, la más reciente el “Caso Gürtel”[1]. La
trama consistió en una red de empresas[2] que
obtenían contratos en todas las administraciones que estaban gobernadas por el
Partido Popular (en adelante, PP) en el territorio español. Los contratos se
obtenían sobornando a los cargos públicos encargados de adjudicar los mismos.
Dichos sobornos, sirvieron además para financiar actos de campaña electoral y
otras gestiones del PP, según concluyó la Audiencia Nacional (en adelante, AN)[3]. Los hechos surgieron en 2007 por la denuncia
de un ex – concejal del PP del municipio de Majadahonda (Madrid) sobre los
hechos ocurridos ante la Fiscalía. De ahí que se abrieron diversas causas,
centrándose principalmente en el presunto delito de financiación irregular de
la formación política[4].
Nueve años después, se celebró el juicio, y el 25 de mayo de 2018, la AN dio a conocer su sentencia, en el que se condenaban a 29 personas, y concluía que entre las empresas de Francisco Correa y el PP “se creó en paralelo un auténtico y eficaz sistema de corrupción institucional a través de mecanismos de manipulación de la contratación pública central, autonómica y local a través de su estrecha y continua relación con influyentes militantes de dicho partido, aquí enjuiciados, que tenían posibilidades de influir en los procedimientos de toma de decisión en la contratación pública”[5]. A nivel de partido, Luis Bárcenas, como extesorero del PP, fue condenado a 33 años de cárcel y a 44 millones de euros de multa, y su mujer, Rosalía Iglesias a 15 años. El PP, por otro lado, fue condenado como partícipe a título lucrativo[6], bajo multa de 245.000 euros[7]. No todo quedó ahí, pues aún quedaron procesos abiertos vinculados a la trama, como es el caso de los “papeles de Bárcenas”, en el que revela el propio extesorero, la existencia de una contabilidad paralela del partido[8]. El propio Bárcenas aportó un libro de anotaciones que incluían pagos en dinero negro a miembros de la formación.
Esta trama de corrupción, la más grave en la democracia española, provocó que a nivel político se ejecutará el mecanismo constitucional de la moción de censura por parte del líder de la oposición y actual Presidente del Gobierno, Pedro Sánchez. Como resultado, Mariano Rajoy fue destituido como Presidente del Gobierno del Partido Popular (en adelante, PP) el 1 de junio de 2018, a raíz de la implicación del partido en la causa.
Con posterioridad a los hechos, el PP decidió presentar recurso ante el Tribunal Supremo. Éste último confirmó en sentencia firme de 14 de octubre de 2020 la resolución de la AN, aunque incluyó algunos pequeños cambios en las penas de prisión. Como es de ver, nos encontramos ante un supuesto que afecta tanto la dimensión de la gestión pública como privada del PP, y que además daña la democracia.
2. COMPLIANCE Y PARTIDOS POLÍTICOS
Los partidos políticos, por su ambiguo estatus, se resisten a tener un control tanto judicial como administrativo[9]. Sin embargo, su carácter de asociación privada le garantiza un menor control sobre los mismos, favoreciéndoles su relación privilegiada con el Poder legislativo y la Administración, excluyéndoles de cualquier control público efectivo (salvo el del Tribunal de Cuentas)[10], y otorgándoles un exclusivo sistema de subvención pública[11] y de exenciones fiscales. He aquí la evidencia de la comisión de delitos que atenten contra los intereses generales[12]. No obstante, el mayor obstáculo a la corrupción política es la separación de poderes, ya que el poder judicial resulta el más independiente y eficaz[13].
Dice el Magistrado PABLO RUZ que el deterioro de la función pública se ha producido “por la tradicional colonización de la Administración por parte de los partidos políticos que transitoriamente ocupan el poder, y que mucho tiene que ver con el deficiente funcionamiento en nuestro país de los mecanismos administrativos de control previo”[14]. Es aquí donde entran los programas de Compliance, como conjunto de procedimientos, políticas, protocolos y controles idóneos y eficaces, destinados a constituir una cultura de cumplimiento normativo y ético en la organización. Sobre los partidos políticos, la normativa estipula que han de “adoptar en sus normas internas un sistema de prevención de conductas contrarias al ordenamiento jurídico y de supervisión, a los efectos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal”[15] (artículo 9 bis de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, reformada por la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos)[16]. El preámbulo de dicha Ley Orgánica establece que es una obligación[17] los sistemas de prevención, y que “los partidos políticos son actores esenciales de la vida pública, económica y social. Como cauce de la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, son sujetos de derechos. Como partícipes en la estructura del propio Estado, han de ser y son sujetos de obligaciones. Por ello, junto a la responsabilidad, debe ser la ejemplaridad la que presida las actuaciones de estos entes que sustentan la centralidad social de la democracia”.
Una apuesta a estos objetivos es la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno[18]. Esta Ley somete a los partidos políticos y configura un bloque de Buen Gobierno, basado en la transparencia en la gestión de asuntos públicos, en la dedicación al servicio público, en el principio de imparcialidad, en la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones, en la conducta digna hacia los ciudadanos, y en la responsabilidad de las decisiones y actuaciones propias[19]. Esta configuración tiene la pretensión de un fortalecimiento de la cultura del compromiso por los valores y principios de una gestión transparente.
3. CONCLUSIÓN
La presión ciudadana frente a los partidos políticos, como consecuencia de los casos de corrupción, implica asumir, por parte de los partidos políticos, que el Compliance ha venido para quedarse, y que la reputación va a ser un factor decisivo. El caso Gürtel es un motivo para cumplir y ser ético. Al igual que otras tramas del mismo calado, son razones más que evidentes que se precisa de una transformación de la cultura orgánica de las formaciones políticas, que pasa porque las personas que la conforman, transformen. Compliance no es algo que se diseña y guarda en el cajón, porque la conducta ética, como “forja del carácter”[20] para la toma de buenas elecciones, es lo que hace que funcione más allá del papel.
Si no hay un compromiso de ejemplaridad (de palabra y obra), si no se parte de la idea “de que hay cosas que no están bien y no se deben hacer”[21] y continúan los escándalos, ya sabemos cuál será el feedback de los pueblos. Como expresa JIMÉNEZ ASENSIO “es importante para quien ejerce un cargo público o un empleo público actuar éticamente o de forma íntegra, pues en ello está en juego su propia reputación personal, mucho más lo es para la institución a la que representa o en la que desarrolla su actividad profesional; pues rota la imagen institucional por una actuación (personal) incorrecta o corrupta, restablecer la confianza en las instituciones es algo muy complejo y laborioso en el tiempo. El daño a la reputación personal (falta de probidad o corrupción) tendrá, en su caso, su sanción penal o administrativa, pero el perjuicio institucional será probablemente irreparable”[22]. En conclusión, cuando se logra compartir unas mismas convicciones, se genera la confianza. No obstante, en estos momentos, las instituciones políticas no producen tal cosa[23] .
[1] Vid. Sentencia del Tribunal Supremo nº 507/2020, Sala
Segunda de lo Penal, de 14 de octubre de 2020
[2] En el centro de la trama, están los tres empresarios
implicados Francisco Correa (la policía española emplea su apellido pero
traducido en alemán (Gürtel) para poner nombre a la trama), Pablo Crespo y
Álvaro Pérez “el bigotes”. En la conexión entre los empresarios y el PP se
encontraba el tesorero de la formación, Luis Bárcenas, que dimitió de su cargo
tras ser imputado por la causa.
[3] Vid. Sentencia de la Audiencia Nacional nº 20/2018, Sala
segunda de lo Penal, de 17 de mayo de 2018
[4] Los otros delitos por los que estaba investigando son los
siguientes: a) cohecho; b) falsedad en documento mercantil; c) malversación de
caudales públicos; d) prevaricación; e) asociación ilícita; f) fraude a la
administración; g) blanqueo de capitales; h) delitos contra la hacienda
pública; i) tráfico de influencias y; j) apropiación indebida.
[5] Sentencia de la Audiencia Nacional nº 20/2018, Sala segunda
de lo Penal, de 17 de mayo de 2018, Hechos probados I.1a).
[6] Se trata de una figura penal que se aplica para aquellos
que se benefician de los delitos que otros cometen. En este caso, el PP.
[7] La investigación de los hechos se remonta antes de la
reforma de 2010 del Código Penal que incluyó la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, y por lo tanto, a la reforma de 2012 que incluyó a los
partidos políticos como personas jurídicas con responsabilidad penal. El
principio constitucional de la irretroactividad de las normas nos dice que no
se puede aplicar la ley vigente a unos hechos anteriores a su vigencia. Por lo
tanto, y aunque el PP se convierte en el primer partido de la historia del país
en ser condenado, no ostenta, por la temporalidad, ni la condición de persona
jurídica, ni responsabilidad penal.
[8] Auto del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, de 26 de julio de 2016. Según el hecho tercero del auto, a mediados de enero de 2013, el partido prohibió a Bárcenas el acceso a la sede. Así las cosas, extesorero, junto con su abogado, trató de realizar gestiones para recuperar sus efectos, incluidos sus ordenadores. Si bien, el responsable del departamento jurídico del PP, el Sr. Durán, ordenó al responsable de sistemas de información, el Sr. Moreno, la custodia de dichos ordenadores portátiles. Así las cosas, Bárcenas interpone denuncia por el robo de sus ordenadores. El Sr. Durán ordenó al Sr. Moreno que procediera a aplicar los protocolos de seguridad y reasignación en relación a los ordenadores, iniciándose así un borrado de los discos duros hasta en 35 ocasiones, su posterior ralladura y tiro a la basura. La consecuencia de todo esto, es la inexistencia de información que pudiera extraerse. Según relató Bárcenas, en los archivos de dichos ordenadores se contenía información relativa a la financiación opaca del PP, así como escaneados de diversos pagos de contabilidad B del partido firmado, en hojas de Excel de los detalles de presupuestos de campañas electorales e información sobre sus cuentas en Suiza. El auto imputa al PP por un delito de daños informáticos (art. 264.1 CP) y otro de encubrimiento (art. 451.2 CP). Para un análisis exhaustivo, LEÓN ALAPONT, J, “La primera imputación de un partido político en España ex artículo 31 bis del Código Penal” en Diario La Ley, nº 9107, 27 de Diciembre de 2017, pp 1-11. No obstante, la Sentencia nº 267/2019, de 4 de septiembre del Juzgado de lo Penal nº31 de Madrid, decidió absolver al PP y a sus responsables por el delito de daños informáticos por falta de pruebas incriminatorias (Fundamento de Derecho 1º).
[9] LLADÓS BAUCELLS, J, “Autorregulación y prevención del
delito en los partidos políticos” en Revista
General de Derecho Penal, nº 28,
2017, Madrid, p.3
[10] BAUCELLS I LLADÓS, J y MARCET, J “Sistemas de control
interno de los partidos” en GARCÍA ARÁN, M y BOTELLA, J (Coords.) Responsabilidad jurídica y política de los
partidos en España. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p.113. Los
autores exponen que el Tribunal de Cuentas y su regulación, como único órgano
externo de control para los partidos políticos, han venido siendo muy
deficiente y criticada por la doctrina y los organismos internacionales.
Interesa saber que el Tribunal de Cuentas no lleva a cabo un control contable
completo, sino simplemente un control formal sobre la legalidad de los recursos
públicos y privados de sus partidos y de su regularidad contable. Careciendo
este órgano de una capacidad inspectora, es incapaz de garantizar la fiabilidad
de la información contable que voluntariamente le entregan los partidos.
[11] Conforme a la LO 8/2007, de 4 de julio sobre financiación
de los partidos políticos, se establece un sistema privilegiado de financiación
para los partidos basado en los siguientes: a) subvenciones para gastos
electorales, según la normativa electoral; b) gastos de funcionamiento que
puedan aprobar el Estado, las comunidades autónomas y las corporaciones
locales; c) subvenciones extraordinaria para las campañas en caso de
referéndum; d) aportaciones para hacer frente a los gastos de los grupos
parlamentarios, dentro de los distintos niveles, inclusive el ámbito local.
[12] BAUCELLS LLADÓS, J, “Corrupción y responsabilidad penal de
los partidos políticos” en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 20-28, Granada, 2018, p.9
[13] BAUCELLS LLADÓS, J, “Corrupción y responsabilidad…”,
op.cit, p.15; MONTOYA, MIGUEL ÁNGEL, “Las 5 lecciones contra la corrupción que
aprendemos del caso Odebrecht” en https://www.compromisoempresarial.com/transparencia/2019/10/las-5-lecciones-contra-la-corrupcion-que-aprendemos-del-caso-odebrecht/
[14] RUZ GUTIÉRREZ, PABLO RAFAEL, “Cohecho, tráfico de
influencias, malversación y financiación ilegal de partidos políticos” en SAURA
ALBERDI, B y VELASCO NUÑEZ, E (Coords.) Los
delitos que pueden cometer las empresas. Criterios penales para elaborar
modelos de compliance. Ed. Sepin, Madrid, 2019, p.266; NIETO, A, La “nueva”
organización, op.cit. pp.28-30. Para el autor, se trata nada más y nada
menos que de una “invasión política” del ámbito reservado a la Administración,
produciendo una completa disfuncionalización de la estructura y funcionamiento
públicos. Se trata de un “fenómeno
simétrico al de la politización de los funcionarios: la funcionarización de los
políticos”. Si bien, en este fenómeno existe un desplazamiento de los
funcionarios para colocar a militantes y simpatizantes, reconoce el autor que
muchos de esos infiltrados terminan profesionalizándose en el oficio de
administradores e identificándose más con los intereses de la Administración
que con los de partido: unos por vocación personal y otros para hacerse
perdonar su pecado de origen y poder conservar su puesto en el siguiente cambio
político.
[15] En el caso de los clubs de fútbol de primera y segunda
división también se ven obligados a implantar modelos de cumplimiento
normativo. Así viene establecido en el acuerdo de la Liga Nacional de Futbol
Profesional en la Asamblea General Extraordinaria de 24 de septiembre de 2015,
modificando de este modo sus estatutos para acordar la efectiva implementación
de Programas de Prevención y Detección de Delitos por parte de los Clubes/SAD
afiliados. Sin embargo, a diferencia del caso de los partidos políticos, esta
modificación es de carácter estatutaria, sin rango de ley.
[16] De la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la
actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, se reforma además la
Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas.
[17] LEON ALAPONT, J, Compliance
Penal. Especial referencia a los partidos políticos. Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2020, p.50. De acuerdo con el autor, la exigencia de los modelos de
prevención de delitos, contenida en la ley española de partidos políticos,
coadyuva el cumplimiento o protección de las funciones que el artículo 6 de la
Constitución española otorga a los partidos políticos (pluralismo político,
formación y manifestación de la voluntad popular y ser instrumento para la
participación política). Es un acierto para lucha contra la corrupción y para
la regeneración y democratización interna de los partidos.
[18] Ley 9/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información, acceso a la información pública y buen gobierno (BOE núm. 295,
de 10 de diciembre de 2013)
[19] Artículo 26.2 a) de la Ley 9/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Para una
crítica de la efectividad de esta norma, ARAGÓN ROMÁN, A, “Función de
Compliance Officer en la Administración Pública: Posibilidades, dificultades y
configuración”, en CAMPOS ACUÑA, CONCEPCIÓN (Dir.) Guía práctica de compliance en el sector público. Ed. Wolters
Kluwer, Madrid, 2020, p.157. Considera el autor que los incumplimientos de los
principios de Buen Gobierno no han manifestado resultados positivos,
precisamente por la no previsión de mecanismos de denuncia efectivos y la
ineficiente previsión de los órganos competentes para la instrucción y
resolución de los procedimientos sancionadores en la materia.
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