Traspaso de la RPPJ (II): Comentario de "El traslado de responsabilidad penal entre empresas: Soporte socio-legal del artículo 130.2 C.P., identidad y due diligente penal", de Rafael Aguilera Gordillo
Buenas tardes estimados lectores. Os traigo la siguiente reseña de un artículo de investigación elaborado por el Doctor y abogado, Rafael Aguilera Gordillo desde Grant Thornton, firma internacional que ha constituido el "Compliance Advisory Lab" para la investigación en materia de RPPJ y Compliance.
Rafael Aguilera Gordillo es uno de los perfiles potentes en la materia. Y así lo acredita su propio currículum y su tesis doctoral, publicado por la Editorial Aranzadi en 2018 con el título "Compliance Penal en España. Régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Fundamentación Analítica de Base Estratégica. Requisitos del Compliance Program", y actualizado en 2020 como "Manual de Compliance Penal en España, con los prólogos del Presidente de la Sala Segunda del TS, Manuel Marchena y del Profesor Titular de Derecho Penal de la UCO, Jose Manuel Palma Herrera (Director de tesis con quien ya colaboró previamente en 2017 con la obra "Compliances y Responsabilidad Penal Corporativa). Actualmente, y para muchos, su Manual de Compliance es calificado como una obra de referencia al incluir nuevas perspectivas de avance en materia de Compliance, uniendo distintas ciencias como la sociología, la psicología, la criminología, la economía del comportamiento y la teoría de juegos como metodología para un modelo antrópico de RPPJ.
El objeto de hoy es la reseña de su Report, cuyo título lo podéis contemplar en el titular, sobre la traslación de la RPPJ (tema que traté en la publicación anterior). El autor entra a tratar la traslación de la RPPJ exponiendo dos problemáticas: la falta de jurisprudencia del TS y la falta de una metodología científica que aclare en qué casos hay traslado de responsabilidad. Para estos problemas, el autor plantea una serie de elementos:
El objetivo que se marca el autor, y esto hace ahondar más en la problemática, pero de manera coherente, es la de apreciar la identidad de la persona jurídica “originaria”cuyo directivo, administrativo o empleado, conforme al artículo 31 bis 1 a) o b) CP, propició la conducta delictiva (siempre dentro de la categoría de delitos numerus clausus, y la persona jurídica resultante, que para el autor, es el sujeto de análisis, dado que de la operación realizada (fusión, absorción, escisión, etc) absorbe a la originaria. Aclara así, que de concurrir en la empresa originaria las premisas del delito cometido por algún sujeto del artículo 31 bis 1 CP, y de no ejecutarse en el momento con eficacia un Modelo de Prevención de Delitos, “no debe generar per se, un traslado automático de responsabilidad penal a otra empresa resultante de una operación de fusión, absorción o escisión”(p.3). El argumento presente tiene como pilar de fundamento la responsabilidad penal objetiva, proscrita en el ordenamiento jurídico (citando debidamente las SSTC 283/2006, de 9 de octubre, y 59/2008, de 14 de mayo). Así, justifica que de dicha responsabilidad, resulte complejo traspasar automáticamente la responsabilidad penal al ente resultante. Lo único importante es que permanezca visible la identidad de la empresa que propició el delito, más allá de la fusión, absorción, escisión.
A continuación, el autor nos indica que de no existir una identificación de ambas personas jurídicas, no puede procederse al traslado de la RPPJ. No obstante la empresa originaria persiste en la resultante, más allá de cualquier modificación estructural, debiéndose realizar un examen de la "realidad criminógena originaria" (1) . Un examen, que en palabras del autor, procede “al análisis de la realidad que se presentaba en la organización cuando se desarrolló la conducta delictiva y que motiva el reproche penal (…) esto implica que deba focalizarse el examen, principalmente, sobre los individuos que configuraron la organización y las constricciones existentes en el momento del delito. Sobre este particular, habrán de identificarse aspectos como: la identidad de las personas físicas, su número, el ámbito funcional de cada una de ellas, las relaciones estratégicas y de jerarquía, etc., por un lado, y las normas, protocolos, procedimientos y controles implementados, las prácticas aceptadas, etc., por otro”(2). Asimismo, se realiza otro examen, pero en este caso a la entidad resultante, analizando su realidad como consecuencia de la operación que se haya llevado a cabo (fusión, absorción...) para cotejar los aspectos de la entidad originaria con la resultante (3). De ahí se pueden derivar diversos resultados del examen (4):
1) Si los individuos y constricciones coinciden, implica que la realidad criminógena subsiste, y por lo tanto, no se detiene el traslado de responsabilidad penal.2) Si hay una coincidencia parcial entre los elementos principales de ambas personas jurídicas, se determinará si persistieron de forma mínima procedimientos, prácticas aceptadas o cualquier factor que influyera a incumplir.
Si bien, si se da la situación contraria, aplicándose la responsabilidad objetiva, se vulneraría el principio de culpabilidad del artículo 5 CP. Para estas circunstancias, el autor ve imprescindible comenzar a emplear la due diligence penal (tercer elemento).
En este sentido, quisiera añadir que ante la posibilidad de extremar precauciones en aquellas operaciones societarias que puedan suponer la traslación la RPPJ, la UNE 19601:2017 Anexo F recoge unas recomendaciones a tener en cuenta en el caso de fusiones y que se pueden complementar con las propuestas por el autor. Son las siguientes:
a) Ejercer diligencia debida análoga a la señalada en el apartado 8.2 de esta norma UNE a los efectos de determinar el nivel de riesgo que entraña la operación societariamente pretendida, en virtud de las entidades que vayan a participar en ella. El anexo B contiene información útil a estos efectos.
b) Planificar la implementación de controles que se indica en el apartado 8.5 de esta norma UNE y llevarlos a la práctica tan pronto como resulte legalmente posible.
Por otro lado, desde la página 3 a la 9 del report, se expone analíticamente lo que considera que influye para examinar el traslado de RPPJ entre empresas, en referencia al primer elemento. Estamos refiriéndonos a los modelos de RPPJ que son la autorresponsabilidad o responsabilidad directa y heterorresponsabilidad o vicarial. Su exposición es claramente doctrinal, de la mano de prestigiosos juristas y magistrados. Esto es así porque ambos modelos son objeto de discusión. Mientras que en la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado se defiende una postura claramente enfocada al modelo vicarial (1), el TS responde más a un modelo de autorresponsabilidad. Esto, en palabras del autor, “vienen a dificultar la consecución de un enfoque común que posibilite acometer el traslado de responsabilidad penal entre empresas”. Significa, que dificultan el traslado de RPPJ en ausencia de métodos inequívocos y sólidos.
Al referirse a la autorresponsabilidad, hablamos de un modelo que si bien, ha estado apoyado por el TS y por un sector doctrinal, destacando de entre ellos a GÓMEZ-JARA DIEZ y al desaparecido JOSÉ MANUEL MAZA MARTÍN (ponente de la Sentencia bisiesta 154/2016, de 29 de febrero). Se trata básicamente del modelo en el que se no se aprecia tanto al sujeto individual del representante legal, directivo o administrador para hacer responsable a la empresa, sino que es la propia empresa responsable, bajo la base de un defecto organizativo de la misma como injusto autónomo e independiente y que podrían ser dolosos o imprudentes, como resultado de una incapacidad de la empresa o sociedad que no ha logrado localizar el ilícito y evitarlo. Encontramos que en este modelo, el tipo objetivo corresponde al dicho defecto organizativo, la tipificación subjetiva como el conocimiento de los riesgos de la comisión del delito, y la culpabilidad, como ausencia de la cultura de cumplimiento (5) (elemento clave en la fundamentación del Voto Particular de la Sentencia bisiesta) (6).
En contraposición, se nos presenta el modelo de heterorresponsabilidad o vicarial (7), por el que se hace responsable a la empresa por la conducta delictiva del empresario, administrador o empleado. Cabe indicar, que el modelo vicarial es defendido por el autor en su modelo antrópico de RPPJ, aunque señala que el modelo tradicional presenta dificultades, por lo que se debe proceder a matizaciones para la construcción de un modelo robusto y eficaz, sin olvidar que todo hecho delictivo es materialmente protagonizado por las personas físicas (8). Ergo, no “autopoiética”. Así lo hace constar en el Report al afirmar que respeta la mayoría de los postulados en la teoría general del delito. No olvidemos que las Circulares de la Fiscalía General del Estado 1/2011 y 1/2016, establecen que el modelo a seguir es el de heterorresponsabilidad (9).
Como se puede observar, es un debate que no acaba, pero como dice el dicho "tiempo al tiempo". Así se refiere al citar la segunda Sentencia del TS en materia de RPPJ (221/2016, de 16 de marzo) de la mano de D. Manuel Marchena, cuyo FD 5º aboga por un empirismo perseverante ante planteamientos de RPPJ que deben evolucionar en la doctrina y la jurisprudencia, hasta asentarse. Tiempo al tiempo. O como dice el autor, "es muy probable que evolucione -y se perfeccione-durante los próximos años".
Como se ha dicho, la definición del modelo es clave para el traslado de RPPJ. Conforme al modelo asumido para atribuir responsabilidad a la empresa originaria, los criterios a la hora de determinar la procedencia del traslado variarán, asegurando la coherencia del modelo y el principio de culpabilidad.
Para ello, Aguilera Gordillo traza el siguiente análisis que debería llevarse a cabo si estamos ante una modelo de autorresponsabilidad o de heterorresponsabilidad (p.9):
2) Heterorresponsabilidad: Coincidencia en el componente personal asociado al comportamiento delictivo y si subsisten trazas del “hecho de conexión”que originó la responsabilidad penal de la empresa originaria.
La otra razón que sostiene este trabajo es la falta de jurisprudencia. Si bien, se aporta el análisis del Auto nº 246/2019, de 30 de abril, de la Sección 4ª de la Audiencia Nacional (Banco Santander), destacando lo contenido en los FD 5º y 6º, señalando que puede haber una vulneración del principio de culpabilidad en la transferencia de responsabilidad, en términos objetivos. Es decir, no cabe la posibilidad de hacer responder penalmente a entidades ajenas por los delitos de las entidades originarias. Esto significa delimitar la transmisión de responsabilidad. Así sucede en el caso Banco Santander. Siguiendo el trabajo de Aguilera Gordillo, esta resolución, y aquí es lo que el autor echa a faltar en la misma, no contempla criterios científicos que determinen en qué casos hay o no identidad entre ambas personas jurídicas. Es razonable la postura, si tenemos en consideración que las modificaciones estructurales pueden deberse a situaciones lícitas ajenas de toda ilicitud. De lo contrario, no se procedería a tal operación. Además, en estas operaciones, de acuerdo con el Auto, los interesados en apartarse de todo rastro de ilicitud en la fusión de las entidades son las empresas absorbentes. Son las conductas de las mismas el indicio de valoración de la finalidad de la operación.
Por lo tanto, la solución que Aguilera Gordillo nos propone, y que ya se ha expuesto, es la aplicación de la due diligence penal para esclarecer la realidad previa de la entidad originaria para desvincularse de una hipotética peligrosidad real. A todo esto, incluir un análisis de los elementos de la identidad de la empresa originaria y su contraste con la resultante. Así, si no existe coincidencia de identidades, el traslado de la responsabilidad debe detenerse, en defensa de los postulados de la teoría del delito (principio de culpabilidad y personalidad de las penas).
Es de agradecer por el autor, incluir en su report la cuestión procesal de la práctica pericial, utilizadas en el hipotético debate sobre la realidad de las identidades de las empresas. A todo ello concluye, que de estimarse los argumentos por el juez, no se admitiría el traslado de responsabilidad penal.
A continuación, procedo a las conclusiones finales de este report técnico:
Enlace al report: https://www.grantthornton.es/contentassets/0c7cf3b0dc4d417a97cbfeceed7267b6/el-traslado-de-responsabilidad-penal-entre-empresas.pdf
NOTAS
(1) AGUILERA GORDILLO, R.; Manual de Compliance Penal en España, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2020, p. 249.
(2) Ibídem
(3) Ibídem
(4) Ibídem
(5) GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. El inicio de una larga andadura. Ed. Aranzadi, Navarra, 2017, p.86
(6) AGUILERA GORDILLO, R, “El “traslado”de responsabilidad penal entre empresas: Soporte socio-legal del artículo 130.2 CP., identidad y due diligence penal”en Compliance Advisory LAB. Investigación sobre Compliance, Forensic y R.P.P.J de Grant Thornton, Octubre 2020, pp.4-5. Sin embargo, este modelo presenta posturas de las que no sale bien parada, pues se quiere tratar a una persona jurídica como a una física. Al respecto, se hace mención la postura de FEIJOO SÁNCHEZ, afirmando que "querer tratar a una persona jurídica como una persona física convirtiendo el art. 31 bis en un delito autónomo no acaba de funcionar dogmáticamente". Del mismo modo, Aguilera Gordillo sostiene la postura citando al Magistrado ANTONIO DEL MORAL, quien considera que "El culpable de esa acción delictiva será el empleado (...) ¿eso es culpa de la persona jurídica? Si se quiere, llámasele así: pero es culpa del administrador (...) no nos engañemos diciéndonos que con eso queda a salvo el principio de culpabilidad. tal y como se ha entendido siempre. Estaremos predicando de la persona jurídica, lo que ha sido la culpabilidad de una o varias personas físicas". Asimismo, cita a ROBLES PLANAS, que asevera lo siguiente: "Estamos, más bien, ante una ficción construida para disimular la violación del principio de culpabilidad penal de la persona jurídica: tras el falso velo de la culpabilidad penal de la persona jurídica se oculta también aquí la culpabilidad de la persona física. En efecto, el hecho no es propio de la persona jurídica porque ella no puede actuar con independencia de las personas físicas, de manera que el defecto organizativo es únicamente imputable a las personas físicas que lo han provocado o podían haberlo evitado".
(7) AGUILERA GORDILLO, R, “El “traslado”de responsabilidad penal entre empresas: Soporte socio-legal del artículo 130.2 CP., identidad y due diligence penal”en Compliance Advisory LAB. Investigación sobre Compliance, Forensic y R.P.P.J de Grant Thornton, Octubre 2020, pp.5-6. Incluye entre los autores que defiende este modelo y que son profesionales de reconocido prestigio, BACIGALUPO SAGESSE, PALMA HERRERA, ROBLES PLANAS, ZUGALDÍA ESPINAR, GÓMEZ MARTÍN y FERNÁNDEZ TERUELO (Incluyo por mi cuenta a BOLDOVA PASAMAR y CIGÜELA SOLA).
(8) AGUILERA GORDILLO, R.; Manual de Compliance Penal en España, op.cit, pp. 94-95
(9) Circular 1/2016 FGE Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, pp.4-5
(10) AGUILERA GORDILLO, R.; Manual de Compliance Penal en España, op.cit, p.246
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