Traspaso de la RPPJ (I): El caso del artículo 130.2 del Código Penal

Buenos tardes Compliancers. Sin la intención de que el post de hoy parezcan los apuntes de una clase magistral, el tema de hoy tiene tanta importancia en Compliance por su modo de gestionar sus responsabilidades y riesgos. Me refiero al traslado de la RPPJ de una entidad a otra, es decir, a tenor literal de lo contenido en el artículo 130.2 CP, para los supuestos de transformación, fusión o absorción de la persona jurídica. Dice así:

2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. 

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

Como podemos ver, el precepto nos habla de tres modificaciones posibles: transformación, fusión o absorción y escisión. Sin embargo, el CP no especifica a qué se refiere cada una de ellas. Algún autor ya establece, por ejemplo, que en el caso de fusión o absorción, no se entiende la compraventa o la adquisición de la compañía por un nuevo propietario, ateniéndose al principio de taxatividad penal, por el que la responsabilidad penal no se extenderá al comprador (1). Otra de las cosas llamativas de este precepto legal es que el mismo se encuentra en el capítulo "De las causas que extinguen la responsabilidad criminal". Ciertamente es una paradoja, puesto que el CP solamente enumera estas modificaciones como operaciones mercantiles que no extinguen la responsabilidad penal, sino que simplemente la trasladan a otra entidad. Esto significa que no regula la extinción o liquidación, que son los dos supuestos hallados en los artículos 360 y siguientes de la LSC que regula la actuación del órgano de administración de acordar la liquidación o disolución. 

Así las cosas, vemos que el legislador penal se desmarca de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. De ahí la dificultad en la interpretación de la norma. Sería recomendable en todo caso que los conceptos empleados por parte del legislador penal se alinearan con la de otras ramas legales. Pongamos el caso del artículo 23.2 de la misma Ley, que define la fusión por absorción de una o más sociedades por otra ya existente, que adquirirá por sucesión el/los patrimonio/s de las sociedades absorbidas que se extinguirán. Resultado, aumento del capital social del adquirente. ¿Donde está el problema interpretativo, estimados Compliancers? Que mientras el artículo 130.2 CP habla de fusión o absorción, esta ley mercantil explicita, conforme al artículo mencionado, que la absorción es un tipo de fusión, y no como dos tipos de efectos por separado.

Es por eso, que debería haber existido, y si se da la posibilidad de que pueda existir en un futuro no muy lejano una posible coordinación entre ambas legislaciones, se podría estudiar quien asumiría la responsabilidad penal por el hecho por el que pudiera responder la persona jurídica (2).

Con toda esta parrafada interpretativa entraríamos a comprender la problemática que suscita la RPPJ que originariamente recae en el sujeto pasivo que será absorbido, es decir, que haya mutado. La regla del CP establece que el traslado de la responsabilidad implica una vulneración del principio de culpabilidad del artículo 5 CP porque respondería la empresa resultante. No obstante, la doctrina considera que la extensión de la responsabilidad solo es posible cuando la transformación, fusión, absorción o escisión se lleve a cabo con el ánimo de eludir la responsabilidad penal (3). Un ejemplo de este argumento lo encontramos (a pesar de que no hay una jurisprudencia que aborde el tema relativo al artículo 130.2 CP) en el Auto nº 246/2019, de 30 de abril (Banco Santander), FD 5º y 6º:

5. Si a las personas jurídicas les corresponden los mismos derechos y garantías que amparan a las personas físicas, la transferencia de responsabilidades, en términos objetivos, supone una clara vulneración del principio de culpabilidad (STC 59/2008, de 14 de mayo). 

El precepto, está pensando claramente, en la elusión de la responsabilidad penal a través de operaciones fraudulentas. Es decir, supuestos en los que la operación societaria, trata de encubrir o de eludir las responsabilidades penales civiles derivadas del delito de la empresa sucedida, en los que sea posible afirmar la concurrencia de los elementos subjetivos pertinentes en la persona jurídica que responda en última instancia. No se puede hacer responder por ello, a entidades que nada tienen que ver con los delitos cometidos por las sociedades fusionadas. En la mayoría de las ocasiones, este tipo de modificaciones estructurales obedecerá a fines lícitos relacionados, con intereses económicos, oportunidades de mercado, u otros de cualquier tipo, ajenos al encubrimiento delictivo, ya que no cabe duda de que los primeros interesados en desprenderse de esa supuesta peligrosidad criminal de las entidades fusionadas, serán las propias entidades que las fusionan o absorben, salvo que quieran asumir el coste del daño reputacional que ello conlleva. De ahí que, el comportamiento de la entidad resultante tras la fusión, sea un indicio importante a la hora de valorar la finalidad de la operación, y si la misma, se llevó a cabo por móviles espúreos, acreedores de algún tipo de responsabilidad penal [...]. 

 

6. Si bien es cierto que, ninguna norma, o criterio jurisprudencial, permite por el momento, hablar de la existencia de una excusa absolutoria para la entidad absorbente por la responsabilidad penal en que hubiere podido incurrir la entidad absorbida, sino todo lo contrario al amparo del art. 130.2 CP., es necesario, llevar a cabo una interpretación del precepto acorde con la normativa constitucional y con los principios básicos del Derecho Penal; por ello, quizás, el legislador debió matizar la redacción del citado precepto, a fin de delimitar la transmisión de la responsabilidad penal entre las entidades partícipes de la operación societaria de que se trate, a los supuestos de fraude o similares, en los que la misma se lleva a cabo con la finalidad de eludir las responsabilidades penales o civiles derivadas del delito de las entidades sucedidas, en los que sea posible afirmar la concurrencia de los elementos subjetivos pertinentes en la persona jurídica que responda en última instancia; o introducir otro tipo de elementos moduladores de tal transferencia, en evitación de situaciones como las que nos ocupa. 

En el caso de autos, el Banco Santander, S.A., ninguna imputación, ni responsabilidad penal tenía como consecuencia de los hechos que se investigan. No se pueden trasladar, sin más a aquella, los posibles defectos de organización de la entidad absorbida, ni la inexistencia de una cultura de cumplimiento de la norma, susceptibles de reproche penal, porque de ser así, sí se estaría produciendo una vulneración del principio de personalidad de las penas y del de culpabilidad, ya que se haría responder a aquél por hechos ajenos en los que ninguna intervención ni dolosa, ni culposa hubiere tenido, lo que nada tiene que ver con un sistema penal de autorresponsabilidad como el pretendido por el legislador en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Tampoco creemos en el caso de autos, que se pueda argumentar que el Banco de Santander, S.A. no ha tenido en cuenta los riesgos evidentes que una operación de este tipo implicaba, ni que hubiere sido negligente a la hora de cumplimentar su deber de información, produciéndose una sobrevaloración de la entidad absorbida, lo que no es el caso, por lo que tampoco desde la perspectiva del derecho de daños, al que algunos pretenden trasladar el fundamento de la aplicación del art. 130.2 CP sería aplicable aquél, al no haberse producido tal actuación negligente en la valoración y análisis de la información[...]. 

Las últimas líneas del último párrafo nos argumenta las actuaciones de carácter diligente de la entidad para que la Audiencia Nacional considere que no existe traslación de la responsabilidad penal. Es decir, y como bien recogió el diario Cinco Días, "Toda fusión y adquisición presenta un reto corporativo complejo cuyos riesgos pueden, sin embargo, ser mitigados mediante una adecuada evaluación, planificación y ejecución de la operación. En ese sentido, el conocimiento preciso de los objetivos que rigen la fusión o adquisición, el firme establecimiento de una correcta estrategia, la elaboración de procesos de due diligente, la valoración -y no la sobrevaloración- de las sinergias, de la planificación de la fase de integración, una sólida ejecución de la operación y la conciliación de las distintas culturas empresariales son factores que, entre otros, deberían ser contemplados en aras de lograr la creación de valor mediante la operación" (4).  

Existiendo la desaparición de una empresa, previo inicio del proceso penal, sería imposible dicho procedimiento contra la misma porque no existiría responsabilidad alguna. Del mismo modo, habría dificultades de identificar alguna responsabilidad de índole civil derivada del delito. Sin embargo valdría probar de exigir alguna responsabilidad civil subsidiaria frente alguna persona física que actuara en nombre de la sociedad (artículo 120.4 CP). 

Conforme a la norma societaria (artículo 360 y ss LSC), la disolución como muerte de la persona jurídica, implica no dirigir procedimiento contra la misma, salvo el caso del artículo 31 ter CP, en el que fallecida la persona física o no identificada y que actuaba en nombre de la empresa y en beneficio de ésta, la empresa sí responderá por el delito.

Espero que este post os sirva a modo de introducción analítica a este asunto junto con algunas consideraciones generales. Próximamente publicaré la segunda parte que estará basada en una reseña de un "Report" elaborado por el Doctor Rafael Aguilera Gordillo en Compliance Advisory LAB del despacho Grant Thornton. Un saludo y nos vemos!

NOTAS

(1) LÓPEZ-GÓMEZ, CARLOS ZABALA, "M&A Compliance: la sucesión de la responsabilidad penal de la persona jurídica" en InDret 2.20, p.200

(2) LÓPEZ-GÓMEZ, CARLOS ZABALA, "M&A Compliance:, op.cit, p. 202. El autor pone como ejemplo la responsabilidad por el folleto en la legislación del Mercado de Valores, en su artículo 28 LMV; e incluso para el caso de OPAs, en los artículos 32 a 37 del Real Decreto 1310/2005, se contiene una regulación sobre el régimen de responsabilidad del folleto. 

(3) Vid. https://www.tornosabogados.com/la-transformacion-fusion-absorcion-o-escision-de-una-persona-juridica-extingue-su-responsabilidad-penal/

(4) Vid. https://cincodias.elpais.com/cincodias/2009/01/03/economia/1230963662_850215.html