La Prueba Pericial, o cómo desarrollar una prueba preventiva y anticipatoria.

Buenas tardes, amantes del Compliance. Habrá resultado interesante la lectura del report sobre la traslación de la responsabilidad penal. Reconozco que se precisa de una lectura detenida, pero siempre resulta satisfactorio leer algo que trata de ir más allá del tenor literal de una norma, y ser un poco más técnicos del sector legal. Ahora bien, ¿Por qué retomo este tema? De la lectura, me resultó llamativo mencionarse la prueba pericial. Actualmente, o al menos unos meses atrás, desde las asociaciones expertas en Compliance comenzaron a pronunciarse sobre profundizar en las pruebas periciales. Como resultado, entidades como ASCOM, CUMPLEN o la WORLD COMPLIANCE ASSOCIATION presentaron sus respectivos programas formativos en que los candidatos se acreditarían como peritos expertos en Compliance para ser incluidos en las listas del TSJ . En el caso de ASCOM, para acceder a dicho curso, se requería previamente contar con la certificación CESCOM (certificación que acredita que el candidato tiene suficientes conocimientos sobre la Función de Compliance, y que es homologable en aquellos países que tengan su propia asociación inscrita en el IFCA). En el caso de CUMPLEN, la inscripción es accesible para todos, así como en el caso de la WORLD COMPLIANCE ASSOCIATION. Bien, sin estirar mucho más, entramos en el fondo del asunto porque hay temas para tratar.

Lo que interesa saber es que el programa de Compliance es el núcleo de la RPPJ, concurriendo siempre los presupuestos legales previstos. Su importancia se debe a que en el supuesto de incoarse procedimiento penal contra una entidad, tu puedas acreditar la existencia de la misma documentalmente. La actividad pericial será determinante, ya que se contará con un experto técnico.

 

CONSIDERACIONES GENERALES

De conformidad con el artículo 456 LECrim, la actividad pericial será necesaria en supuestos en los que será preciso presentar a un experto que aporte conocimientos técnicos y científicos especializados. La actividad pericial puede ser presentada o bien en la fase de instrucción, bien en el enjuiciamiento oral, aunque con distinto valor (1).

Durante la fase de instrucción, es normal que el juez instructor proceda a realizar cuantas pericias precise para esclarecer los hechos objeto de investigación. Asimismo, las partes lo pueden solicitar o aportar por encargo, para validar sus posiciones. El acuerdo de la práctica de una pericia requiere el nombramiento de un perito o varios. En el artículo 457 LECrim nos indica que, con preferencia, se prefiere a los primeros peritos, puestos que estos cuentan con la titulación oficial en la materia objeto de tratamiento en el proceso. Con el fin de que pueda emplearse como es debido la actividad pericial, y con todas las garantías, el artículo 485 LECrim establece que en el desempeño del perito designado, el Juez le facilitará los medios precisos para su buen hacer. Todo este buen hacer debe acabar con un informe, que de conformidad con el artículo 478 LECrim debe incluir la descripción del objeto, las operaciones llevadas a cabo con sumo detalle, el resultado de dichas operaciones y las conclusiones finales.

En el supuesto de realizarse informe pericial en la fase del juicio oral, este se presentará por la parte interesada para su practica. Si se admite (conforme a los principios de la sana crítica, a la lógica y a las máximas de experiencia), se procederá a interrogar al perito por las partes y por la parte interesada.

 

PERICIAL Y COMPLIANCE

Bien, la regla general en la prueba pericial es que se practique sobre un suceso ocurrido. Sin embargo, la diferencia que se presenta cuando unimos pericial y Compliance, es que se trabaja a futuro y no a pasado. Es decir, la práctica pericial trabaja sobre la anticipación de los riesgos, o a las consecuencias jurídicas que puede tener la investigación de una persona jurídica por la conducta delictiva de cualquiera de los sujetos del articulo 31 bis 1 a) y b) CP. Se pretende, en palabras de Oliver Gayà “vertebrar una pericia o sistema de anticipación creando un procedimiento interno en el sistema de la empresa que pueda generar un cortafuego o línea divisoria que en el futuro exculpe o a la persona jurídica (por tener implantado un compliance efectivo y eficaz, acorde con la jurisprudencia que lo considere suficientemente sostenible para aguantar un envite de acción judicial) o a la persona física, directivos o consejeros de administración, por haber actuado conforme a un sistema predeterminado de prevención de delitos” (2). Por lo tanto, el objetivo es que el Juez pueda apreciar la existencia de este “cortafuegos”, cuya exención deseada se configure como una política criminal preventiva o minoritaria de riesgos (3). Todo empieza, porque el programa de Compliance cuente con un contenido fijo, que precisamente está establecida en la norma, concretamente el artículo 31 bis 5 CP, que incluye una serie de 6 pautas a seguir para configurar un programa de Compliance penal. Es más, para facilitar la tarea interpretativa de cada una de las 6 pautas, se procede a hacer una relación de las mismas con los apartados 4 a la 10 de la UNE 19601:2017 Sistemas de gestión de compliance penal. Requisitos con orientación para su uso (Hablaré próximamente de la norma estandarizada y trataré de desgranar su contenido para una mayor comprensión).

Con las exigencias del artículo 31 bis 5 CP, se cuestiona si cabe su acreditación por medio de un informe pericial, en el que se transmita al juez conocimientos técnicos que pueda desconocer. Es posible que así sea puesto que lo que se quiere es aportar cómo es el funcionamiento del modelo, pudiendo hacer especial hincapié en la actividad ilícita objeto de discusión, y que el juez decida si hay existencia o no de todos los elementos del delito, si el delito cometido se ampara en el defecto organizativo fundamentado en un defectuoso funcionamiento de las medidas de vigilancia y control implementadas (4).

Por lo tanto, y si de momento se entiende, el objetivo de la pericial se centra en valorar si un determinado programa de Compliance es idóneo, eficaz y adecuado. No obstante, el informe pericial no ofrece la exención de responsabilidad, sino que, con base a la especialidad del perito en Compliance, “examina el programa, acude a la empresa e interroga a directivos y empleados, y ofrece su visión acerca de los requisitos que se deben exigir para que se cumplan los parámetros citados de eficacia  e idoneidad” (5). Y será ese criterio pericial el que permita al juez acordar la exención o no.

Para llevar a la práctica esta actividad, debe analizarse el programa de Compliance bajo tres planos (6):

1) Que exista un conjunto de contenidos preceptivo, es decir, apoyado por los requisitos exigibles a un programa de Compliance.

2) Que haya habido la ejecución eficaz del programa y que éste sea revisado y adaptado ante la aparición de nuevas circunstancias o factores.

3) Que su aplicación haya sido correctamente supervisada.

Así las cosas, de estos tres planos la pericial debe enfocarse en los siguientes puntos:

a) Previsión de los contenidos del artículo 31 bis 5 CP, y a ser posible desarrollados por a UNE 19601:2017 Sistemas de gestión de compliance penal. Requisitos con orientación para su uso (si bien la Circular 1/2016 de la FGE, en su conclusión 19.3 recoge que las certificaciones no son un salvoconducto, disponer de un sistema basado en una norma certificada y auditada, es un plus en la estrategia de defensa) (7).

b) La idoneidad de las medidas para la mitigación de los riesgos (recordando siempre, priorizar los riesgos de mayor gravedad).

c) La ejecución eficaz por el órgano de administración.

d) La supervisión del modelo por parte de su responsable.

e) La coherencia del modelo basándose en una relación causal entre los defectos organizativos y cómo de estos defectos, se produjo el delito.

De los tres planos y de los puntos precedentes, el informe pericial, como indica algún autor (8) debe estructurarse del siguiente modo:

a) Un análisis del modelo bajo los tres planos.

b) Iniciar con el contexto de la organización, describiendo aquellos hechos relevantes.

c) Examinar el modelo para comprobar si recoge menciones establecidas en la Ley y si éstas se ajustan a los requisitos exigibles.

d) Analizar la ejecución del modelo, la realidad de la organización y las actuaciones u omisiones del órgano de administración.

e) Una conclusión en que se enjuicie si de los tres planos, el modelo cumple con las exigencias de idoneidad, eficacia y adecuación del artículo 31 bis CP (9), y en caso de existir defectos, valorar la relación causal entre éstos y la perpetración del delito.

El carácter tradicional del sistema de prueba pericial instalado no prevé una respuesta adecuada al Compliance en estos casos, ya que no se dispone en estos momentos de estándares de prueba para que un modelo de Compliance esté previsto en la jurisprudencia. De modo que, de acuerdo con la doctrina, debemos acudir a figuras civiles análogas que permitan esclarecer al juez si estamos a un modelo de compliance robusto, o un blanqueamiento del mismo, o como decimos en la jerga de los Compliancers "Paper Compliance". La figura a la que nos referimos es la prueba indiciaria del contrato simulado (10). En caso de que se demuestre que el modelo cumple con las expectativas y con los requisitos, se concluiría con el archivo de actuaciones, de acuerdo con el artículo 637 LECrim, por exención de RPPJ.

Lo importante sería que en estos casos, hubiera la posibilidad de un cambio del contenido en el sistema pericial tradicional, de manera que se introdujera como elementos probatorios de la eficacia e idoneidad del modelo el recopilatorio de evidencias o "Defense File" y la documentación electrónica de sellado de tiempo con firma electrónica o "Time stamping".

Qué entendemos por "Defense File o repositorio de evidencias? más allá del mero anglicismo, como sucede también con el "Time stamping", consiste en la gestión documental que permitirá acreditar determinados aspectos acerca del modelo de Compliance (11). Todo esto, empezando por acceder al archivo, hacer una selección de los controles relacionados con el ilícito objeto de enjuiciamiento y recopilar los mismos (mediante los valores de existencia de los mismos, su idoneidad y su eficacia) para ser protocolizados y presentados en el juicio. Es recomendable contar con un repositorio de evidencias detallado, actualizado y adaptado al modelo, del modo que ayude a acreditar la cultura de cumplimiento, pilar fundamental de la organización. 

Por otro lado, el sellado de tiempo o "Time stamping" es un mecanismo de preconstitución de prueba de control, que por desgracia, no está inculcada en nuestro sistema (12). Se trata de un medio que se complementa con el repositorio de evidencias (que acredita la existencia, eficacia e idoneidad del control)  y que puede servir para acreditar que se ha aplicado una medida de control ex ante a la comisión del delito. Y para ello, se propone que las evidencias tengan un sellado de tiempo y se incorporen a un repositorio digital, para que en caso de ser requeridas en el proceso, protocolizarlas ante notario (13). Este sellado de tiempo sería electrónico para hacer constar que hubo un dato y que éste no ha sido modificado hasta el momento. Este efecto de custodia se debe a que en el sellado de tiempo se emplean algoritmos informáticos que garantizan que los datos sellados no han sido modificados, y que el resumen digital de los datos a sellar (que se realiza por la función hash), una vez realizado, se remite a la Autoridad de Sellado de Tiempo para que genere un sello que incorpore la fecha y hora de la operación, introduciendo su firma electrónica. Así todo, el sello de tiempo se envía a la aplicación y lo estampa en una copia del documento, que constituirá la evidencia firmada electrónicamente y que acreditará que desde el momento mismo hasta su requerimiento judicial , el contenido documental no ha sido alterado (14).

¿QUIÉN PUEDE PERITAR?

En este sentido, me gustaría que los lectores leyeran el párrafo inicial, concretamente cuando menciono a las actuales asociaciones de Compliance en España, pues tendrían delante la posible respuesta a la pregunta de este apartado. ¿En qué me baso? en la propuesta presentada por el magistrado de la Sala Segunda del TS, MAGRO SERVET (15) , quien propone la aprobación de un Real Decreto-Ley por el que se fijaran las condiciones para la obtención de la titulación de Compliance Officer. Su propuesta es bien parecida a las actuales certificaciones, como la de CESCOM para acreditar la suficiencia de conocimientos sobre la Función de Compliance, pero matiza citando los supuestos en los que el acreditado pueda comparecer a los juzgados como perito experto en Compliance. La propuesta del magistrado tiene su analogía en el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil, en el que se incluye la duración de la formación. De este modo, expone que los institutos de Compliance puedan elaborar cursos que se lleven a cabo por los inscritos, y remitir a un Registro del Ministerio de Justicia sobre Compliance Officer la inscripción de aquellos que han superado el curso y otros previos para acreditar ese mínimo de 100 horas y validarle la titulación de Compliance Officer.

¿Y LA CARGA DE LA PRUEBA?

La carga de la prueba también ha sido otras de las cuestiones de discusión, es decir, a quién le toca probar la implementación del programa de Compliance. La Circular 1/2016 de la FGE entendió que la carga recaía sobre la defensa, y a la acusación la prueba de las eximentes. No obstante, las SSTS 154 y 221/2016 (16) argumentaron que la carga de probar la ausencia o la ineficaz ejecución del modelo recaía sobre la acusación, debiendo por tanto, probar la existencia de la conducta delictiva y la inexistencia o ineficacia del modelo, contando para ello que acudan a la practica pericial. Esto no quita que las defensas puedan proponer su prueba pericial e iniciar una practica pericial contradictoria.

CONCLUSIÓN

La actividad pericial en Compliance está en estos momentos de máxima actualidad, y más si tenemos en consideración que el sistema pericial actual precisa de una importante adaptación en un ámbito como es el sector Compliance, porque además, los medios probatorios también se están actualizando y adaptando (refiriéndome al Defense File y al Time stamping), lo que conlleva, en general, una nueva metodología, que probablemente adquiera forma jurisprudencialmente, y requiera la atención del legislador. Se precisa para futuros supuestos de enjuiciamiento de personas jurídicas, ya no solo aportar el modelo de Compliance a juicio (postura doctrinal de los magistrados VELASCO NUÑEZ y TORRAS COLL), sino también que un experto independiente presente un informe debidamente estructurado y que permita concluir si efectivamente la empresa cuenta con un plan que cumple los requisitos legales del artículo 31 bis CP. Por último, y al menos para que todo este proceso sea efectivo o idóneo, se sugiere la propuesta de un Real Decreto-Ley que establezca unos requisitos o mínimos para que el encargado independiente de peritar los modelos, tenga una titulación oficial que lo acredite y lo capacite. Quédense nuevamente con las palabras del magistrado MAGRO SERVET al respecto del informe del perito experto en Compliance: “examina el programa, acude a la empresa e interroga a directivos y empleados, y ofrece su visión acerca de los requisitos que se deben exigir para que se cumplan los parámetros citados de eficacia  e idoneidad”.

Saludos Compliancers! 

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, JUAN JOSÉ, “La actividad pericial sobre “compliance”   tributario en el proceso penal”, en SANTANA LORENZO, M (Dir.) Compliance tributario en el proceso penal. Ed. Aranzadi, Navarra, 2020, p.152. Para el autor, en el caso de las diligencias de instrucción, la actividad pericial se limita a contribuir a formar la decisión del instructor sobre el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. En el caso de ser practicada en el juicio oral, bajo los principios procesales de inmediación y contradicción, se constituye como la prueba real tenido en cuenta para el fallo definitivo. Respecto a esta cuestión, vid. Cuestiones prácticas, op.cit, p.76. Al no haber ninguna disposición legal que exija la presentación de la misma, será la estrategia de la defensa la que decida si se aporta o no al Juez y en qué momento. En el caso de que el Juez lo haya obtenido previamente a la declaración como investigado, al conformar el modelo de prevención penal parte sustantiva del contenido del núcleo del derecho de defensa, consideran los autores, que de conformidad con lo estipulado en el art. 118 LECrim, se podrá pedir al Juez, si a su estrategia conviene, que no lo incorpore a la causa, tal como ocurriría en el caso de una interceptación telefónica causal en la que el Abogado le explica a su cliente su estrategia de defensa. Por otro lado, la otra opción que presentan los autores, es que nada impide que se aporte voluntariamente al proceso para que en la sentencia, en su caso, se pueda apreciar la concurrencia de la eximente (artículo 31 bis 2-5 CP), la eximente incompleta (artículo 31 bis 2 y 4 in fine y 21.7 CP) o la atenuante de establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos que en el futuro puedan cometerse del artículo 31 quáter d) CP; en una misma línea, TORRAS COLL, JOSE MARÍA, "Aspectos procesales de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Valoración del programa de Compliance" en La Ley Penal, nº 130, Enero-Febrero 2018, pp.19-20; MAGRO SERVET, V, Guía práctica sobre responsabilidad penal de empresas y planes de prevención (compliance). Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2017, p.139. Incluso si el plan de compliance, lo acompañas con el certificado realizado por un tercero, que ha validado la corrección del programa, es según para el autor, “prueba bastante para acreditarlo en el juicio en el caso de que se derive responsabilidad penal”.
2. OLIVER GAYÀ, B, “La pericial en el compliance: un modelo nuevo versus 15 años de pericia en España” en PICO I JUNOY, J (Dir.), Peritaje y prueba pericial. Ed. Bosch, Barcelona, 2017, p.580.
3. VELASCO NUÑEZ, 10 años de responsabilidad penal de las persona jurídica (análisis de su jurisprudencia). Ed. Aranzadi, Navarra, 2020, p.129.
4. VILLEGAS GARCÍA, Mª DE LOS ÁNGELES y ENCINAR DEL POZO, MIGUEL ÁNGEL, “Hacia una guía de valoración de los programas de compliance para el proceso penal”, en La Ley Penal, nº 142, Enero-Febrero, 2020, p.5.
5. MAGRO SERVET, V, “Viabilidad de la pericial de compliance para validar la suficiencia del programa de cumplimiento normativo de las personas jurídicas” en Diario La Ley, nº 9337, Ed. Wolters Kluwer, 15 de enero de 2019, p.5
6. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, JUAN JOSÉ, “La actividad pericial sobre “compliance” tributario en el proceso penal”, op.cit, p.157
7. MAGRO SERVET, V, “Viabilidad de la pericial de compliance, op.cit, p.7
8. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, JUAN JOSÉ, “La actividad pericial sobre “compliance” tributario en el proceso penal”, op.cit, p.164
9. MAGRO SERVET, V, “Viabilidad de la pericial de compliance, op.cit, p.5
10. OLIVER GAYÀ, B, “La pericial en el compliance: un modelo nuevo versus 15 años de pericia en España” en PICO I JUNOY, J (Dir.), Peritaje y prueba pericial. Ed. Bosch, Barcelona, 2017, p.581.
11. CASADO LÓPEZ, M, "Repositorio de evidencias", en RIBAS, X (dir.) Practicum Compliance 2018. Ed. Aranzadi, Navarra, 2018, p.378
12. CASADO LÓPEZ, M, "Repositorio de evidencias", op.cit,  p.391
13. CASADO LÓPEZ, M, "Repositorio de evidencias", op.cit,  p.392. El procedimiento de protocolización de las evidencias ante notario se conoce como "Escrow", y consiste en el deposito notarial de las evidencias seleccionadas con sellado de tiempo. Estas evidencias pueden ser presentadas en un disco duro externo o memoria portátil, e introducirlas en una maleta precintada por el notario y con los sellos del Consejo General del Notariado
14. CASADO LÓPEZ, M, "Repositorio de evidencias", op.cit,  p.393
15. MAGRO SERVET, V, “Viabilidad de la pericial de compliance, op.cit, pp.4-5. Para más información sobre la propuesta de creación de un registro de expertos en Compliance, vid. MAGRO SERVET, V, "Hacia la creación del registro de expertos en programas de Compliance" en Diario La Ley, nº 9362, 20 de febrero de 2019.
16. Vid. STS, 154/2016 de la Sala Segunda de lo Penal, de 29 de febrero, FJ 8º; STS no221/2016, de 16 de marzo, de la Sala Segunda de lo Penal (ROJ 2016, 824), FJ 5º. Respecto a estas posiciones, JIMÉNEZ SEGADO, C, “¿Corresponde a la persona probar que ha adoptado programas de cumplimiento de prevención delictiva (compliance programs) para eximirse de responsabilidad penal o dicha prueba corresponde a la acusación?, en la ley digital 360, no119, Sección Consulta de los suscriptores, Marzo-Abril, 2016 (consultado el día 20 de abril de 2017), p.2; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. El inicio de una larga andadura. Ed. Aranzadi, Navarra, 2017, p.89. El autor considera que el hecho de que la acusación sólo tuviera la carga de la prueba sobre el hecho de la persona física, se estaría en presencia de un modelo dudoso ante la jurisprudencia constitucional y ordinaria respecto del núcleo de la responsabilidad penal.