0. Introducción
En el proceso penal, la fase de la práctica de la prueba sirve para la fijación de los hechos que deben ser enjuiciados, una vez practicadas las pruebas y las razones expuestas por la acusación y la defensa (art. 741 LECrim) y que puede tener como resultado la negación o afirmación de los hechos objeto de acusación que, en su caso, deberán ser calificados.
Existen dos principios en los que se ampara el investigado y que no deben confundirse: la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. El principio de presunción de inocencia que es un derecho fundamental, en virtud del art. 24.2 CE, es aplicable a los procesos penales. Se entiende por este principio, que el investigado es considerado inocente mientras no exista alguna prueba fundamental que considere lo contrario. El principio in dubio pro reo rige en la fase de valoración de las pruebas ya practicadas. En caso de que exista duda razonable sobre las de carácter incriminatorio, deberá absolverse al investigado.
Como hemos visto a lo largo del presente trabajo, hay una serie de pasos o medidas que permiten que un programa de compliance sea eficaz e idóneo para la organización empresarial. Tal idoneidad puede permitir que la empresa sea más competitiva, es decir, en términos penales, “resocializada” en los valores de la cultura empresarial. Ahora bien, donde realmente se debe probar la eficacia del programa implementado es en el proceso penal ante la investigación de una persona jurídica.
Una cuestión que ha suscitado dudas durante este tiempo a la doctrina es, a quién le corresponde la carga de la prueba. Gómez-Jara Díez entiende que la cuestión no es sencilla al verse entremezclados intereses político-criminales de orientación represiva y principios garantistas. En todo caso, deberá obviarse la exigencia de prueba “diabólica” (1), y respetar el principio de presunción de inocencia (2).
1. La posición de la Fiscalía General del Estado
La Circular de la Fiscalía expone las dos posturas posibles en torno a la carga de la prueba, que dependen directamente de la función y ubicación sistemática de la idoneidad de los compliance en la teoría del delito y la pena aplicable a las personas jurídicas. Así, para quienes entienden que la inidoneidad de la compliance es un elemento del tipo, la carga de la prueba pesará sobre la acusación; mientras que para quienes su idoneidad constituye es causa de no punibilidad, la prueba correrá a cargo de la defensa. Entre ambas posiciones, la Fiscalía se inclina por la segunda, a partir del entendimiento de la idoneidad de la compliance como excusa absolutoria impeditivas de la punibilidad (3).
En este sentido, afirma que si “el fundamento de la imputación de la persona jurídica reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o en el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados, esto será lo único que deba probar la acusación “(4).
Resalta la FGE que “será la persona jurídica la que deberá acreditar que tales programas eran eficaces para prevenir el delito (5) (...) acreditar que los modelos de organización y gestión cumplen las condiciones y requisitos legales y corresponderá a la acusación probar que se ha cometido el delito en las circunstancias que establece el art. 31 bis 1o (6).
Entiende la FGE a través de su Circular 1/2016, “que la atribución a la persona jurídica de la carga de la prueba deriva también del hecho de que la propia comisión del delito opera como indicio de la ineficacia del modelo y que, sobre esta base, cabría exigir a la persona jurídica una explicación exculpatoria que eliminara el efecto incriminatorio del indicio”(7).
Lo cierto es que, más allá de las implicaciones de cada postura teórica, desde un punto de vista práctico, no hay duda de que es la propia empresa la que cuenta con los medios posibles para acreditar que su programa era eficaz y que cumplía con los parámetros exigibles en el CP, a pesar de la comisión del delito, que deberá ser probado por la acusación cuando concurran las circunstancias del art. 31 bis 1 CP.
2. La posición del Tribunal Supremo
La Circular de la FGE, obviando la supuesta superación del modelo vicarial a la que hace referencia el preámbulo de la LO 1/2015, considera que los modelos de organización que cumplen los presupuestos legales deben operar a modo de excusa exculpatoria siguiendo la lógica del resucitado modelo vicarial (8). Frente a ello, Según el criterio del TS, manifestado al cabo de un escaso mes desde la Circular, la interpretación del FGE puede implicar una grave vulneración de la presunción de inocencia, debido a la inversión de la carga de la prueba (9). Es por ello, que el TS cuando se pronunció por primera vez sobre la RPPJ, se refirió a esta cuestión.
La STS no154/2016, de 29 de febrero, considera discutible el carácter de “excusa exculpatoria” (del que propiamente no habla la Circular de la FGE, que entiende que nos hallamos ante una excusa absolutoria) “si tenemos en cuenta que una “excusa exculpatoria” ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que a nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción” (10). Además, la Sentencia entiende que derechos constitucionales, como la presunción de inocencia, “ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal” (11). El Voto Particular, sin embargo, apuesta por un modelo cercano al vicarial en contraposición del modelo directo que defiende el Alto Tribunal (12). Esto constituye, a juicio de los Magistrados discrepantes, que la prueba de la circunstancia del eximente de responsabilidad recae en la persona jurídica (13). Así que, según los diversos extractos del fundamento jurídico octavo, correspondería a la acusación acreditar la ausencia de medidas eficaces de prevención de delitos (14).
La STS no221/2016, de 16 de marzo, evita pronunciarse acerca de la asunción del modelo vicarial o de autorresponsabilidad, pero sí lo hace respecto a la cuestión de quién debe probar si el programa de compliance era idóneo o no cuando se cometieron los hechos. Con relación a esta cuestión, concluye “que la persona jurídica es titular del derecho de presunción de inocencia” (15). Esta sentencia va más allá de la anterior al manifestar que “el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional" (16). Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y el fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo (17), por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda la persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015” (18).
Vemos que el TS no se pronuncia sobre la naturaleza de la exención, pero considera que las personas jurídicas no pueden tener la carga de probar que no existía defecto en el modelo de gestión y organización implantado, sino que le corresponde a la acusación acreditarlo: “La Sala no puede identificarse (...) con la tesis, de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido defecto organizativo. (...) Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia” (19). Concluye el Alto Tribunal que “la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión” (20).
3. ¿Es posible una alternativa que sea “integradora y reconciliadora”? La propuesta de Gómez-Jara Díez
Entre las posiciones de la FGE y del TS, existe otra posición que podríamos calificar de “alternativa”. A pesar de lo que se indica en la STS no154/2016, de 29 de febrero, el Voto Particular se fundamenta en la idea de que la ausencia de la cultura de cumplimiento no puede ser probado por la acusación (21). Puesto que de ser así, puede constituir la probatio diabólica al exigir probar un elemento negativo (22). Además, resultaría ilógico, porque “resulta artificial trasladar a la acusación la carga de probar lo que se encuentra fácilmente a disposición de la persona jurídica” (23). Es decir, toda cuestión sobre la cultura de cumplimiento pertenece a la culpabilidad, pero la carga de la prueba la tiene la defensa.
En este aspecto, Gómez-Jara Díez interpreta que tanto la acusación, como la defensa, tienen la carga sobre alguna parte del hecho propio de la persona jurídica (24). En pocas palabras, la intención es incorporar a las personas jurídicas al mismo régimen probatorio de las personas físicas (25), no un “modelo probatorio excepcional y privilegiado para las personas jurídicas” (26).
Permitiéndose un mismo régimen probatorio para las personas físicas y jurídicas, Gómez- Jara Díez propone una alternativa en la que se permita diferenciar cuando tiene la acusación y la defensa la carga de la prueba.
Sugiere, en primer lugar, distinguir entre medidas de control sobre los hechos concretos y el delito concreto que se imputa, y el funcionamiento del sistema compliance y el modelo organizativo y de gestión de delitos (27). En segundo lugar, plantea que la carga de la prueba recaiga en la acusación, respecto la inidoneidad de las medidas de control del plan de prevención sobre el delito concreto imputable a la persona jurídica (28). En último lugar, ante la inidoneidad de las medidas concretas de vigilancia y control del delito concreto (29), imputable a la persona jurídica, será ésta quien ostente la carga de la prueba y demuestre que en el momento de los hechos, contaba con un modelo idóneo (presentando el plan de compliance (30) y en qué momento probar la eficacia de la misma) (31), capaz de eximir de responsabilidad a la persona jurídica (32).
Esta alternativa, es también, según el autor, “reconciliadora” con algunas pautas de la Circular1/2016 de la FGE (la falta de cultura de cumplimiento y la determinación de la existencia de la misma) (33), que según él, “permiten realizar una interpretación compatible con el fundamento de la RPPJ establecido por el Pleno de la Sala II” (34). Es decir, que la Circular 1/2016 de la FGE y el Pleno de la Sala Segunda, coinciden en darle un valor importantísimo a la cultura de cumplimiento (35).
NOTAS
1. GÓMEZ TOMILLO, M, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas...”, op.cit, p.6. En contra de la posición de Gómez-Jara Díez, entiende Gómez Tomillo, que en la práctica, no resulta factible que recaiga sobre la acusación la probatio diabólica de un elemento negativo: la ausencia de una organización defectuosa. Sostiene, citando a Victor Gómez Martín, que la probatio diabólica estaría presente si se exigiera a la defensa acreditar que no hubo defecto de organización.
2. GÓMEZ-JARA DÍEZ, “La culpabilidad...”, op.cit, p.216 291
3. Vid. Circular 1/2016 de la FGE, op.cit, p.56
4. Ibídem.
5. Ibídem.
6. Vid. Circular 1/2016 de la FGE, op.cit, p.56
7. Ibídem
8. ibídem.
9. GÓMEZ TOMILLO, M, La responsabilidad penal, op.cit, pp.6-7. El autor defiende con rotundidad, que no es posible que haya vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por el hecho de trasladar a la persona jurídica acusada, la carga de la prueba de elementos que sirven para excluir su responsabilidad, permaneciendo en manos de la acusación, la carga de acreditar la comisión del delito y su conexión con la empresa. Para llegar a esa conclusión, Gómez Tomillo se ha basado en cuatro ideas: 1) que la probatio diabolica existiría si se exigiera a la defensa acreditar que no hubo defecto de organización. Sin embargo, el problema decae cuando se requiere que la defensa acredite que hubo una organización diligente o no defectuosa, por ejemplo, mediante la presentación del correspondiente programa de cumplimiento, certificado por empresas externas, u organismos públicos; 2) Los elementos que excluyen la culpabilidad, deben ser alegados por quien lo alega; 3) puesto que es la empresa la que tiene la información precisa para acreditarlo: el compliance program, la información sobre a quien se nombró oficial de cumplimiento, la existencia de actualizaciones de dicho programa, quien era el encargado de llevar a cabo determinada tarea, por qué razones se le nombró, con qué criterios, etc; 4) El punto de vista defendido, se encuentra en la línea con lo que es muy frecuente en el derecho comparado (por ejemplo, las due diligence, o el modelo italiano) sin que allí se cuestione la vulneración de garantías fundamentales.
10. Vid. STS, 154/2016 de la Sala Segunda de lo Penal, de 29 de febrero, FJ 8o
11. Ibídem.
12. GÓMEZ-JARA DÍEZ, El Tribunal Supremo, op.cit, p.89. Considera el autor, que si no se hiciera recaer en la acusación parte de la prueba respecto del hecho propio de la persona jurídica, y sólo tuviera que probar el hecho propio de la persona física, se estaría en presencia de un modelo de dudoso anclaje con la jurisprudencia constitucional y ordinaria respecto del núcleo de la responsabilidad penal.
13. Como señala la FGE en la pág 56 de su Circular: “ello comporta que con el delito de la persona física nace también el delito de la persona jurídica la cual, no obstante, quedará exenta de pena si resulta acreditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión.
14. Respecto a esta posición, JIMÉNEZ SEGADO, C, “¿Corresponde a la persona probar que ha adoptado programas de cumplimiento de prevención delictiva (compliance programs) para eximirse de responsabilidad penal o dicha prueba corresponde a la acusación?, en la ley digital 360, no119, Sección Consulta de los suscriptores, Marzo-Abril, 2016 (consultado el día 20 de abril de 2017), p.2
15. Vid. STS no221/2016, de 16 de marzo, de la Sala Segunda de lo Penal (ROJ 2016, 824), FJ 5o
16. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo, op.cit, p.89. El autor considera que el hecho de que la acusación sólo tuviera la carga de la prueba sobre el hecho de la persona física, se estaría en presencia de un modelo dudoso ante la jurisprudencia constitucional y ordinaria respecto del núcleo de la responsabilidad penal.
17. Se dice en el FJ 5o que el Fiscal, no sólo ha de probar el delito de la persona física, sino también el delito corporativo por haber ausencia de control. Esto significa, que sí se considera el debido control como elemento del tipo.
18. Vid. STS no221/2016, de 16 de marzo, de la Sala Segunda de lo Penal (ROJ 016, 824), FJ 5o B)
19. Vid. STS no221/2016, de 16 de marzo, de la Sala Segunda de lo Penal (ROJ 2016, 824), FJ 5o
20. Ibídem. Respecto al tema en cuestión, PASCUAL CADENA, A, El plan de prevención, op.cit, p.168. Del análisis que el autor hace de la Sentencia, interpreta que “El defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, por lo que la vigencia del derecho de presunción de inocencia, impone que el Fiscal debe acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión”.
21. Vid. STS no154/2016, de la Sala Segunda de lo Penal, de 29 de febrero. Voto Particular FJ 1o
22. Vid. Circular 1/2016, op.cit, p.57: “conforme a la cual no supone inversión de la carga de la prueba ni daña la presunción de inocencia exigir al acusado que facilite para lograr su exculpación aquellos datos que está en condiciones de proporcionar de manera única e insustituible (SSTEDH de 8 de febrero de 1996, Murray contra Reino Unido; 1 de marzo de 2007, Geerings contra Holanda; de 23 de septiembre de 2008, Grayson y Brnahm contra Reino Unido; SSTC no137/98 de 7 de julio y 202/2000 de 24 de julio; y SSTS no 1504/2003, de 25 de febrero, 578/2012, de 26 de junio y 487/2014, de 9 de junio)”
23. GÓMEZ TOMILLO, M, La responsabilidad penal, op.cit, p.6
24. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo, op.cit, p.87
25. MAGRO SERVET, V, Guía práctica, op.cit, p.209
26. Vid. STS no154/2016, de la Sala Segunda de lo Penal, de 29 de febrero. Voto Particular FJ 3o
27 GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo, op.cit, p.89
28. MAGRO SERVET, V, Guía práctica, op.cit, p.216. Según el autor, cuando la Fiscalía debe demostrar que la empresa no cuenta con un modelo de cumplimiento eficaz e idóneo, debe fijarse, en primer lugar, en la expresión de la cultura de cumplimiento; en segundo lugar, que una mera certificación de la existencia de programa no es suficiente; en tercer lugar, en la importancia de que haya sido la empresa la que detectó el delito; y en cuarto lugar, evaluación de conductas llevadas a cabo por la empresa tras el delito.
29. MAGRO SERVET, V, Guia práctica, op.cit, p.167. Para el autor, la comisión de un delito no demuestra que el plan de cumplimiento sea ineficaz. Citando a la Circular 1/2016, nos dice que un modelo de cumplimiento no puede descalificarse automáticamente por ello. El delito no invalida necesariamente el programa de compliance que ha sido diseñado e implementado adecuadamente sin tener eficacia absoluta.
30. VELASCO NUÑEZ, E y SAURA ALBERDI, B, Cuestiones prácticas, op.cit, p.76. Al no haber ninguna disposición legal que exija la presentación de la misma, será la estrategia de la defensa la que decida si se aporta o no al Juez y en qué momento. En el caso de que el Juez lo haya obtenido previamente a la declaración como investigado, al conformar el modelo de prevención penal parte sustantiva del contenido del núcleo del derecho de defensa, consideran los autores, que de conformidad con lo estipulado en el art. 118 LECrim, se podrá pedir al Juez, si a su estrategia conviene, que no lo incorpore a la causa, tal como ocurriría en el caso de una interceptación telefónica causal en la que el Abogado le explica a su cliente su estrategia de defensa. Por otro lado, la otra opción que presentan los autores, es que nada impide que se aporte voluntariamente al proceso para que en la sentencia, en su caso, se pueda apreciar la concurrencia de la eximente (artículo 31 bis 2-5 CP), la eximente incompleta (artículo 31 bis 2 y 4 in fine y 21.7 CP) o la atenuante de establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos que en el futuro puedan cometerse del artículo 31 quáter d) CP; MAGRO SERVET, V, Guia práctica, op.cit, p.139. Incluso si el plan de compliance, lo acompañas con el certificado realizado por un tercero, que ha validado la corrección del programa, es según para el autor, “prueba bastante para acreditarlo en el juicio en el caso de que se derive responsabilidad penal”.
31. GOENA VIVES, B, Responsabilidad penal, op.cit, p.367. De acuerdo con el art. 31 quáter d) CP, la adopción de un modelo eficaz posterior a la comisión de un ilícito puede tener efectos atenuatorios, si se presenta antes del juicio oral. El problema viene, cuando en el art. 31 bis CP, el legislador no señala el momento procesal en el que debe probarse la existencia del programa con el que contaba la empresa antes de la comisión del delito. Antes esta problemática de carácter procesal, concluye la autora, que la acreditación de la existencia, tanto de un sistema de prevención penal previo al delito, como el del programa adoptado con posterioridad al delito, deberá hacerse antes de la vista del juicio oral. Aunque el art. 31 bis no sea explicito indicando en que momento procesal se debe presentar el programa de prevención previo, entiende la autora que se debe extender el requisito del art. 31 quáter, de que sea con anterioridad a la apertura del juicio oral.
32. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo, op.cit, pp.90-91
33. Vid. Circular 1/2016, op.cit, pp.54, y ss.: Los Sres. Fiscales “deberán solicitar la exención de la pena de la persona jurídica, al evidenciarse no sólo la eficacia del modelo, sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo”; (pág. 63): 19a. 2.: “El objeto de los modelos de organización y gestión no es sólo evitar la sanción penal de al empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales”; (pág. 64) 19a.6: “Los Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de la pena de la persona jurídica, al evidenciarse no sólo la validez del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento normativo”
34 GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo, op.cit, p.92
35. Vid. STS no154/2016, de la Sala Segunda de lo Penal, de 29 de febrero, FJ 8o.4 B): “No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la “cultura ética empresarial” o “cultura corporativa de respeto a la Ley (pág 39), “cultura de cumplimiento” (pág. 63), etc.
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